法学论文
行政强制案件中代履行的实施
作者：郭永康律师 时间：2016年10月14日
导读：代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。本期法信对行政强制中代履行行为相关知识点梳理了相关法律、案例、专家观点，供读者参阅。法信 · 法律依据《中华人民共和国行政强制法》
第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
第五十一条 代履行应当遵守下列规定：
（一）代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人；
（二）代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行；
（三）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督；
（四）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。
代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。
第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
法信 · 相关案例
1.在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，可以提前终结自行履行的公告，先行实施代履行——冯某诉鹿邑县公路局行政强制执行案
本案要旨:公告程序不完全排斥先行代履行。在行政相对人的行为已经或者将危害公共安全情况下，行政机关可以提前终结要求相对人自行拆除违法建筑物的公告，先行实施代履行。
案号：（2011）二中行终字第937号
审理法院：河南省周口市中级人民法院
案例来源：人民法院报案例
2.行政机关没有能力自行拆除违法设施的情况下，可以委托专业人员实施代履行——江苏大方广告有限公司与江苏省高速公路路政总队行政强制再审案
本案要旨:行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全的，可以实施代履行；行政机关没有能力自行履行的，可委托没有利害关系的第三人代履行。行政机关未制作代履行决定书，但已告知当事人代履行的时间、拆除费用的承担等事项，属程序瑕疵，对当事人的实体权益不产生实际影响。
案号：（2014）苏行监字第00288号
审理法院：江苏省高级人民法院
案例来源：中国裁判文书网2016.02.01
法信 · 专家观点
1. 代履行的适用范围
代履行只能针对当事人的可以代为履行的义务。这类可以代为履行的义务的主要特点是：通常是作为义务、他人代为履行能够达到与当事人履行同样的法律效果、代履行义务可以转化为金钱给付义务。如果行政决定赋予当事人的义务系不可代为履行的义务，例如，金钱给付义务，只能由当事人从自己的合法财产中支付，如由他人代为履行金钱给付义务，那是对他人合法权益的侵害，这种义务只能由当事人自己履行或者强制当事人履行，不可代履行。又如，人身自由的强制执行，公安机关对当事人作出行政拘留处罚，当事人不履行，同样也不能由第三人代为在拘留所呆几天，只能由当事人自己，或者公安机关采取直接强制手段强制当事人到拘留所接受限制人身自由的行政处罚。可以代为履行的义务，通常是行政决定要求当事人作出一定行为的义务，例如，行政决定要求当事人排除妨碍、恢复原状，责令当事人补种树苗，限期采取治理措施消除污染等。代履行的结果是：由他人代为履行当事人本应履行的义务，而由当事人承担代履行所产生的合理费用。
2.代履行的实施要件
代履行要具备如下法定要件：一是依照法律作出的具体行政行为，要求义务人履行排除妨碍、恢复原状等义务。只有依照法律作出的具体行政行为可以要求义务人履行排除妨碍、恢复原状等义务，法律本身要求义务人履行排除妨碍、恢复原状等义务不在此列。因为法律要求的义务是抽象的，无法执行。即使可以执行也属即时强制范畴。二是已经以具体决定书限定期间履行，当事人逾期不履行，经催告仍不履行。本规定即属所谓的“催告”主要是指决定书外另以书面限定相当期间催告其履行的情形，在其所定期限届满仍不履行。三是其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。
3.代履行的实施程序、费用、方式的规定
（一）代履行的实施程序
行政机关可以采取代履行方式进行强制执行。代履行应当遵守下列规定：（1）代履行前送达决定书。代履行决定书应当送达当事人。具体送达的规则，按照行政强制法第三十八条规定执行，直接送达优先，当事人拒绝接收或者无法直接送达的，依照民事诉讼法的规定送达。（2）代履行决定书内容。代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。（3）催告。代履行的催告时间不同于行政强制执行，代履行是在代履行前3日进行催告，而一般的行政强制执行是在作出行政强制执行决定前进行催告，催告得更早。催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行。（4）代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督。监督的主要内容为第三人是否按照委托合同代为履行义务，在代为履行义务过程中有无违法行为，包括是否在夜间或者法定节假日实施行政强制执行等，但是，紧急情况除外。此外，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。（5）代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。
（二）代履行的费用
由于代履行有时是由行政机关请第三者代为履行的，第三者履行前或者履行完毕后存在代履行的费用收缴问题。代履行的程序一般由告诫、代履行和收取费用三个阶段构成。代履行的费用是事先征收还是事后征收，各国的规定不一。事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起到了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。我国对此无统一规定。由于这两种方式各有利弊，因此究竟采取何种征收方式应视具体个案灵活决定。那么，行政机关自己代履行时可否向义务人征收费用。既然是代履行，行政机关有权向相对人征收费用。有种观点认为，行政权的行使是建立在国家财政税收基础上的，因此行政机关就不应当再向相对人征收费用。但是我们认为，严格讲，从行政强制执行的对象是被执行人应履行的义务来看，不管是间接强制还是直接强制，行政机关或第三者均是代替被执行人履行义务，其中所付费用均应由被执行人承担，否则会出现全民为不履行法定义务者买单的不公平现象。从这角度来看，行政机关自己代履行所需费用由被执行人承担自不在话下。
那么，代履行的费用如何计算？本条规定，代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。法律另有规定的，如道路交通安全法规定交警拖车不得收取费用。
（三）代履行的方式
目前，我国单行法中只规定可以代履行，没有规定具体实施手段。而本法也未规定具体实施手段，但其明确规定了代履行性质不是代执行，规定代履行不得采取暴力、胁迫以及其他非法手段。
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