法学论文
关于抵押权的20个实务问题，一定要了解!（下）
作者：郭永康律师 时间：2021年01月13日
8抵押权担保的范围包括哪些？解析：《担保法》第46条规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。《物权法》第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。故，抵押权担保的范围，首先依当事人的约定；当事人没有约定的，一般包括：⑴主债权；⑵主债权的利息；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸保管抵押财产的费用；⑹实现抵押权的费用。
《担保法司法解释》第74条又规定：抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。
9抵押财产扣押期间所产生的孳息应归谁所有？
解析：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，在扣押期间所产生的孳息（包括天然孳息和法定孳息），根据《物权法》第197条第1款的规定，自扣押之日起应由抵押权人收取，归抵押权人所有，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外，即抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息（《担保法》第47条第1款）。其除外情况仅适用于法定孳息的情况！《物权法》第197条第2款又规定抵押权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。《担保法司法解释》第64条又进一步规定：抵押权人所收取的孳息，按以下顺序清偿：①收取孳息的费用；②主债权的利息；③主债权（与上述抵押物折价或拍卖、变卖所得价款的清偿顺序一样）。
10抵押的财产是否可以出租？出租的财产是否可以抵押？
解析：对第一个问题，《担保法司法解释》第66条第1款规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。但《物权法》第190条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在这里，仅限制抵押权已登记的情况。即已登记的抵押财产是可以出租的，但在抵押权人实现抵押权时，原来的租赁关系是受到影响的，其对受让人无法律效力，租赁关系将依法终止（登记具有公示、公信的效力）。因其造成承租人损失的，责任承担如下：如果抵押人在出租时未书面告知承租人该财产已抵押的，由抵押人对承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押情况的，由承租人自行承担损失（《担保法司法解释》第66条第2款）。
那么，未登记的抵押财产应如何处理呢？由于该抵押财产未登记，无公示、公信力，承租人不会也不可能知道租赁物已被抵押，从保护善意第三人的角度出发，租赁关系继续有效（适用“买卖不破租赁”规则）。
对第二个问题，《担保法》第48条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。但《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。根据《物权法》第190条的规定，已出租的财产是可以抵押的，但不论有无告知承租人，原租赁关系继续有效（也无需告知）。其原理就是合同法上所规定的“买卖不破租赁”规则（《合同法》第229条）。
11抵押期间，抵押人是否可以转让抵押财产？
解析：《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。根据上述规定，原则上，在抵押期间，抵押物是不可以转让的。因为：抵押人将抵押物用来抵押，其处分权已经受到限制，不可以自由处分（转让）该抵押物。但存在以下两种例外情况：
第一，经抵押权人同意的，抵押人可以转让抵押财产。但抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存（《物权法》第191条第1款）。其与以前《担保法》的规定不同，《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。”这里规定的是通知抵押权人并告知受让人，与物权法上规定的抵押权人同意是不同的。
第二，抵押人转让抵押财产，虽未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的，该转让行为有效。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产，且受让人未代为清偿债务消灭抵押权的，应如何处理？依照《担保法司法解释》第67条规定的精神，如果该抵押财产已办理抵押登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。如未办理抵押登记的，受让人在取得抵押财产时是有偿、善意的（符合《物权法》第106条规定的善意取得条件），可以依善意取得制度而取得抵押财产的所有权。由此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
12抵押权是否可以转让？
解析：财产权利一般都是可以转让的。抵押权属于一种财产权，似乎是可以转让的。但抵押权是一种从权利，从属于债权（主权利），是不可以自由转让的，其转让受到一定的限制。为此，《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保。即抵押权不得单独转让。
由于抵押权的从属性，在（主）债权转让时，一般该抵押权一并转让（《物权法》第192条）。有原则，也就有例外，其法律另有规定或当事人另有约定的，从法定或约定。《合同法》也规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利（包括抵押权），但该从权利专属于债权人自身的除外（《合同法》第81条）。
问题是：债权、抵押权转让时，是否需要通知债务人呢？《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”故，债权、抵押权转让时，应通知债务人。
13如何理解抵押权人的保全请求权？
解析：《物权法》第193条规定：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。这是抵押权人保全请求权的规定。对之，我们可以作如下理解：
（1）适用的前提条件：抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少，且存在过错。
（2）产生的后果：①抵押权人有权要求抵押人停止其行为。②抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。③抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
如果抵押人对抵押财产的减少无过错的，根据《担保法》第51条第2款的规定，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保（这叫做抵押权的物上代位性）。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
14抵押权实现的方式包括哪些？
解析：债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以通过以下方式实现抵押权：⑴协议以抵押财产折价；⑵协议拍卖抵押财产；⑶协议变卖抵押财产；⑷抵押权人与抵押人无法达成协议的，抵押权人可以向法院起诉，请求法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或变卖的，应参照市场价格。
抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖抵押财产的，可能会侵害其他债权人的利益。此时，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。
15同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押财产应如何清偿？
解析：根据《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照下列规定来清偿：⑴抵押权已登记的先于未登记的受偿。
⑵抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
⑶抵押权未登记的，按照债权比例清偿。这是抵押权的顺位性。我们在理解抵押权的顺位性时，应注意以下几点：
第一，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，也可以与抵押人协议变更。但其变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第三，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
第四，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
第五，顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
16建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物是否属于抵押财产？
解析：对之，物权法作出了明确规定。即为：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产（《物权法》第200条）。该抵押的建设用地使用权实现抵押权时，其处理方法为：应将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿（《物权法》第200条）。
17抵押权人行使抵押权，是否受诉讼时效的限制？
解析：抵押权属于担保物权之一种，抵押权人行使抵押权的，是一种物权请求权，应该受到诉讼时效的限制。但《物权法》的规定与以前《担保法司法解释》的规定不相同。以前的《担保法司法解释》规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持（《担保法司法解释》第12条第2款）。根据该条规定，行使抵押权的诉讼时效为：主债权的诉讼时效（一般为2年），再加上主债权时效后的2年，一共为4年。而现在的《物权法》规定为：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护（《物权法》第202条）。这样，抵押权的诉讼时效为主债权的诉讼时效（一般为2年），与以前的规定相比，缩短了2年，现在为2年。故，两者规定的诉讼时效是不一样的！
18抵押权消灭的情形包括哪些？
解析：根据《担保法》、《物权法》的有关规定，抵押权消灭的情形主要包括以下几种：⑴主债权消灭。抵押权作为一种从债权，与其担保的主债权同时存在，也同时消灭。主债权消灭的，相应的，抵押权也消灭。
⑵抵押财产毁损、灭失或被征收。但因毁损、灭失或被征收所获得的保险金、赔偿金或补偿金等，应作为抵押财产，抵押权人可以优先受偿（这叫做抵押权的物上代位性）。
⑶抵押权的实现。抵押财产折价或拍卖、变卖后，抵押权人实现了抵押权，抵押权消灭。最后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
⑷抵押权人放弃了抵押权。但要注意：债务人以自己的财产设定抵押的，抵押权人放弃了抵押权，则其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
⑸法律规定的其他情形。
19如何确定抵押权、质权、留置权三者之间的关系？
解析：在同一财产上存在抵押权、质权、留置权的，如何确定三者之间的关系？或者说，如何确定其清偿顺序呢？根据《担保法司法解释》第79条的规定，其清偿顺序应为：留置权人先就自己的留置权获得清偿；然后，登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿（登记的公示、公信效力）；再次，质权人就自己的质权获得清偿。
那么，未登记的抵押权呢？根据《担保法司法解释》第79条规定的原理，应该在质权之后获得清偿，即：质权人优先于未登记的抵押权人获得清偿。在上面的再次之后，再加上：最后，未登记的抵押权人就自己的抵押权获得清偿。
20最高额抵押权有哪些特别规定？
解析：所谓最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。根据《物权法》等有关规定，最高额抵押权主要有以下特别规定（特殊规定）：
（1）最高额抵押权是对一定期间内将要连续发生的债权提供的一种担保。即它是对不特定债权提供一种担保（《物权法》第203条）。
（2）除债务人不履行到期债务外，发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人也有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿（《物权法》第203条）。
（3）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围（《物权法》第203条第2款）。
（4）最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外（《物权法》第204条）。这说明了两点：①最高额抵押的主债权可以转让。其修改了原来的规定，原来《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”②最高额抵押权具有一定的独立性，它不随主债权的转让而转让。
（5）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响（《物权法》第205条）。
（6）最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权（《担保法司法解释》第83条第1款）。
有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形（《物权法》第206条）。
发生上述情形之一的，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以依法行使抵押权。
（7）最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权（《担保法司法解释》第81条）。
（8）抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（《担保法司法解释》第83条第2款）。
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