成功案例
抵债资产处置合同不因房地产物权无法变动而无效——x银行张掖市分行诉祁x房屋买卖合同纠纷案
作者：郭永康律师 时间：2016年11月20日
【中 法 码】债权法总论·债的消灭·抵销·约定抵销 (l0602029)【关 键 词】
【学科课程】债权法总论
【知 识 点】以资抵债 抵押借款 处分权
【教学目标】明确以资抵债的概念，掌握以资抵债的法律后果。
【裁判机关】最高人民法院
【程序类型】民事再审
【案例效力】★★★☆☆ 被最高人民法院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》2009年第4集(总第40集)收录
【案例信息】
【案 由】房屋买卖合同纠纷
【判决日期】2009年11月20日
【申请再审人】 祁x（原审被告、二审上诉人）
【被申请再审人】 x银行张掖市分行（原审原告、二审被上诉人）
【申请再审人代理人】 魏伯雄（甘肃德言盛律师事务所）
【被申请再审人代理人】 脱明忠 侍雯（北京市大成律师事务所）
【争议焦点】
借款人以不动产为抵押物向银行借款，借款期限届满后，借款人仍未清偿借款，借款人即与贷款人订立以资抵债协议，贷款人可否以以资抵债方式处分该不动产。
【裁判结果】
一审法院认定：原告张掖分行通过以资抵债方式取得涉案房产后，与被告祁x签订《抵债资产处置合同》，将涉案房产转让给被告祁x。依据法律规定，不动产所有权转移时间为登记时间，原告张掖分行虽然取得涉案房产，但未办理所有权转移登记手续，故不发生物权变动效力。原告张掖分行未取得所有权即出售涉案房产，故《抵债资产处置合同》无效，原告张掖分行对合同无效负主要责任。
一审法院判决：原告张掖分行与被告祁x签订的《抵债资产处置合同》无效；被告祁x于判决生效后返还涉案房产。
被告祁x不服一审判决，提起上诉。
二审法院认定：涉案房产所涉土地性质为划拨土地使用权，被上诉人张掖分行将涉案房产转让给上诉人祁x未报具有批准权的人民政府审批，故双方签订的《抵债资产处置合同》违反法律的强制性规定，系无效合同。合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，故上诉人祁x返还涉案房产，并且有权另行主张其支付的价款及其他损失。
二审法院判决：维持一审判决第一项；变更一审判决第二项为：上诉人祁x于判决生效后十日内返还涉案房产。
上诉人祁x不服二审判决，申请再审称：新墩供销社将涉案房产抵押给再审被申请人张掖分行，在新墩供销社不履行债务的情况下，再审被申请人张掖分行依法行使抵押权，取得了涉案房产的所有权。并且，设定房地产抵押权的土地使用权系以划拨方式取得的，在拍卖房产价款中优先缴纳土地使用权出让金后，抵押权人优先受偿。因此，再审被申请人张掖分行有权处分涉案房产，有权对以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产进行处置。《抵债资产处置合同》具有法律效力。
再审被申请人张掖分行辩称：签订《抵债资产处置合同》时，我行尚未取得涉案房产的所有权，不具有转让方的主体资格，且涉案房产所涉土地性质为国有划拨土地使用权，该转让行为未经政府土地主管部门批准，不具有法律效力。因此，《抵债资产处置合同》违反了法律强制性规定而归于无效。
再审法院判决：撤销一审和二审判决；驳回再审被申请人张掖分行的诉讼请求。
【裁判要旨】
1.借款人以不动产为抵押物向银行借款。借款期限届满后，借款人仍未清偿借款，借款人即与贷款人订立以资抵债协议。因借款人用于抵债的不动产具有一定的价值和使用价值，能够在未来一定时间内转让变现，故贷款人有权以以资抵债方式取得不动产的处置权。
2.抵债资产处置合同既涉及债权关系又涉及物权关系的，即使物权关系不能依合同发生变动时，亦不能据此否定债权关系的效力。因该合同系双方当事人真实意思表示，且不存在违反法律强制性规定的情况，故应认定抵债资产处置合同有效。
【法理评析】
1.以资抵债是指借款人或担保人到期不能以货币资金足额偿付贷款本息时，贷款行根据有关法律法规或与债务人签订的以资抵债协议，取得债务人有效资产的处置权，抵偿贷款本息的方式。以资抵债系银行资产保全手段之一。通过以资抵债，债权转换为物权，货币资产变成抵债资产。以资抵债业务具有以下特点：其一，被动性，银行发放贷款系一种主动的资产业务，其目的为获利。而以资抵债则系银行面对债务人偿债危机时所作出的一种被动而无奈的选择，其目的为尽可能减少损失。其二，过渡性，银行系经营货币的企业，其资产经营周期以货币为始终。以资抵债仅仅系银行从发放贷款到收回贷款的一个中间过程，收取抵债资产系一种过渡行为，抵债资产最终将被处置还原为货币资产。抵债资产应遵循的原则如下：第一，借款人和担保人确实无法以货币资金足额偿还贷款本息；第二，借款人或担保人所提供的抵债资产或用以抵债的抵押物、质押物不能及时变现；第三，接收的抵债资产必须具有一定的价值和使用价值，能够在未来一定时间内转让变现。
借款人因兼并其他公司实际占有不动产，而后借款人以该不动产为抵押物向银行借款。借款期限届满后，借款人仍未清偿借款，借款人遂通过以资抵债方式将该抵押的不动产抵押给银行，并与贷款人订立以资抵债协议。银行系经营货币的企业，其资产经营周期以货币为始终。以资抵债仅仅系银行从发放贷款到收回贷款的一个中间过程，收取抵债资产系一种过渡行为，抵债资产最终将被处置还原为货币资产。在借款人无法以货币资金足额偿还贷款本息时，因借款人用于抵债的不动产具有一定的价值和使用价值，能够在未来一定时间内转让变现，故贷款人有权以资抵债方式取得不动产的处置权。
2.根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此，依法登记领取权属证书只是物权变动的生效要件，而非买卖合同的生效要件。在房屋买卖中，若未办理过户登记，物权变动不能发生，买受人尚未取得房屋所有权，但登记并非房屋买卖合同的生效要件，房屋买卖合同是否生效，依照《合同法》确定。
双方当事人订立抵债资产处置合同约定，出卖人将其所有的房屋转让给受让人，由受让人办理房产、土地使用权过户手续，出卖人提供原房产证、土地使用权证。双方一次成立买卖房屋的债权关系，以及将房屋的房产证和土地使用权证过户至买受人名下的物权关系。双方当事人之间买卖房屋形成的债权债务关系系当事人之间的真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，应当认定该债权债务关系合法有效。而后，受让人办理的房屋所有权证书被撤销，且划拨土地使用权自始未发生变更，导致房屋的物权已经不能发生变动。但因债权关系和物权关系为两个不同的法律关系，故不能以物权关系变动不能进而否定债权关系的合法效力。因此，双方当事人订立的抵债资产处置合同有效。
【适用法律】
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百三十二条 出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。
第一百三十三条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《中华人民共和国担保法》第五十三条 债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 民事申诉状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书 民事再审判决书
【思考题和试题】
1.什么是以资抵债。
2.简述以资抵债制度应遵循的原则。
3.以资抵债的法律后果包括哪些。
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：祁x。
委托代理人：魏伯雄，甘肃德言盛律师事务所律师。
委托代理人：王晴，张掖市甘州区消费者协会法律顾问。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：x银行张掖市分行。
委托代理人：脱明忠，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：侍雯，北京市大成律师事务所律师。
申请再审人祁x为与被申请人x银行张掖市分行（以下简称张掖分行）房地产转让合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2007)甘民一终字第268号民事判决，向本院申请再审。本院于2009年8月18日作出（2008）民申字第721号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭于2009年11月12日对本案进行开庭审理，双方当事人的委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：本案争议标的物回凤楼位于张掖市甘州区青年西街，原系案外人张掖市新墩供销社（以下简称新墩供销社）财产。自1999年5月12日至2000年4月20日，新墩供销社以回凤楼房地产作抵押在x银行张掖市西区支行（以下简称西区支行）陆续贷款120万元，到期未能归还。2001年3月21日，西区支行和新墩供销社签订《以资抵债协议》，约定新墩供销社以位于青年西街71号房产798平方米、土地使用权面积377平方米抵顶西区支行贷款本息128．9万元；新墩供销社应在协议生效后10日内将上述财产和土地使用权移交西区支行，自移交之日归西区支行所有；新墩供销社所抵顶西区支行的贷款本息同时还清；新墩供销社应在本协议生效后1个月内，负责办理抵顶房产和土地使用权过户手续，因过户手续所产生的费用由新墩供销社承担；本协议自双方当事人签字盖章后生效。协议签订后，新墩供销社将该房产交付西区支行，但未办理产权和土地使用权转移登记手续。
2002年6月14日，张掖分行与兰州国际商品拍卖有限责任公司（以下简称拍卖公司）签订一份委托拍卖合同，约定由拍卖公司对张掖分行抵债资产进行拍卖，在拍卖资产清单中有本案回凤楼产权，所拍卖标的范围为楼房3层，面积798平方米，土地377平方米。拍卖公司于2002年9月18日和2002年11月13日分别在张掖广播电视报和张掖日报刊登拍卖公告，该公告注明：受张掖分行委托，经国土资源管理部门同意，我公司对下列抵债资产进行拍卖。拍卖标的包括回凤楼产权共计39处。
2003年9月26日，张掖分行（甲方）与祁x（乙方）签订《抵债资产处置合同》，约定甲方对其拥有的抵债资产回凤楼土地资产377．16平方米、房产798平方米处置转让给乙方，处置价款总计82万元整；乙方必须于合同生效后1个月内以现金一次性支付全部处置价款；合同签订生效后，甲方向乙方交付本合同所涉及全部标的，全部价款付清之日起所有权转移给乙方，甲方不再承担任何责任；房产、土地使用权过户手续由乙方负责办理，张掖分行提供原张掖市供销综合公司（以下简称供销公司）房产证、土地使用权证、新墩供销社《以资抵债协议》，产权过户手续办理期间所产生的全部费用由乙方负担。
合同签订后，祁x即向张掖分行交付合同价款82万元。2003年9月26日，张掖分行分别向张掖市国土资源管理局、甘州区房产局出具《关于申请办理青年西街71号土地使用权过户手续情况的说明》和《关于办理青年西街71号房产过户手续情况的说明》。同日，张掖分行与祁x签订《房地产买卖契约》，约定甲方张掖分行将甘州区青年西街71号房地产以82万元出售给祁x，祁x于同年9月26日前一次性付清房款。同年12月12日，经甘州区房地产产权交易管理所审查，同意以协议价82万元办理房屋转让手续。同年12月17日，甘州区房地产权交易管理所给祁x办理了房屋产权手续，但土地使用权手续一直没有办理。2006年3月24日，张掖市国土资源局以张国土告字（2006)第001号向张掖分行发出国土资源行政处罚告知书，以其违反《土地法》第2条第3款和《城市房地产管理法》第39条第1款规定为由，拟对张掖分行作出没收非法所得82万元和罚款40．18万元的行政处罚。
张掖分行向一审法院提起诉讼，要求依法确认双方所签《抵债资产处置合同》无效；判令祁x返还抵债资产回凤楼。
一审法院审理认为：张掖分行将以资抵债方式取得的回凤楼以82万元人民币转让给祁x，双方签订《抵债资产处置合同》所涉及的处置标的为回凤楼的土地使用权及房产产权。但张掖分行在处置该资产时并未办理土地使用权登记过户手续，也没有办理房屋产权转移登记手续。《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该法第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”另根据《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》等规定，不动产所有权转移时间为登记时间，即不动产未办理所有权转移登记手续，即使已经交付，仍不发生所有权转移的效力。张掖分行虽以以资抵债的方式取得回凤楼房产，但未办理相关转移登记手续。从法律意义讲，张掖分行无权处分该财产《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金。”根据以上法律规定，张掖分行未取得不动产所有权且出售该不动产，违背法律禁止性规定，故双方所签《抵债资产处置合同》无效。造成合同无效的主要责任在于张掖分行。祁x辩称取得回凤楼系合法、善意取得等理由，应不予支持。该院依照《合同法》第52条第5项、第58条之规定，判决：张掖分行与祁x签订的《抵债资产处置合同》无效；祁x于判决生效后返还甘州区青年西街71号回凤楼房产。一审案件受理费及其他诉讼费合计23 978元，由张掖分行承担19 182．4元，祁x承担4 795．6元。
祁x不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。
二审法院除认定一审查明的基本事实外，还查明：(1)回凤楼原属案外人供销公司财产，土地使用权性质为划拨。1997年6月，新墩供销社兼并供销公司。(2)2006年3月，张掖市房管局作出《关于注销祁x房屋所有权证的决定》，注销了祁x的《房屋所有权证》。
二审法院审理认为：本案争议焦点是《抵债资产处置合同》是否合法有效。该合同约定，转让标的物包含土地使用权及房产产权，故本案属房地产转让合同纠纷。一审将案由确定为土地使用权转让合同纠纷不当。祁x此项上诉理由成立，应予采纳。《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金。”本案土地属划拨土地使用权，张掖分行将涉案房地产转让给祁x未报有批准权的人民政府审批，故双方签订的《抵债资产处置合同》违反法律的强制性规定，一审认定合同无效并无不当。祁x称转让行为已取得行政主管部门批准的上诉理由证据不足，且与张掖市国土资源局认定张掖分行和祁x属非法转让，拟作出行政处罚的事实相左，对其主张不予支持。无效的合同自始没有法律约束力。祁x关于张掖分行的诉请已超过法定时效及善意取得的抗辩理由与法相悖，应不予支持。合同确认无效后，因该合同取得的财产应当相互返还，一审仅判决祁x负有返还房产的义务不当，祁x有权另行主张其支付的价款及其他损失。一审判决未明确履行期限不当，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，祁x请求确认合同有效的上诉理由不能成立，应不予支持。该院依照《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决：维持一审判决第一项及诉讼费负担部分；变更一审判决第二项为，祁x于判决生效后10日内向张掖分行返还甘州区青年西街71号回凤楼房地产。二审案件受理费23 978元，由祁x负担。
祁x不服甘肃省高级人民法院上述二审判决，向本院申请再审称：一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。现依法申请再审，请求确认《抵债资产处置合同》为有效合同。理由是：
1．张掖分行提起诉讼的背景及原因。祁x不服一、二审判决，向甘肃省信访局提出信访，该局责成x银行甘肃省分行（以下简称甘肃分行）回复信访事项，甘肃分行以农银甘函（2008)11号函回复了本案发生的经过及原因。张掖分行也认为本案《抵债资产处置合同》是合法有效的，祁x对回凤楼的物权即房产所有权及其财产权益应当得到法律保护，张掖分行处置抵债的回凤楼的程序和内容合法。提起本案诉讼的背景和原因主要是因为张掖市政府未考虑和顾忌回凤楼转让协议已于2003年履行的事实，于2004年11月将祁x依法所有的回凤楼房产所占有土地以招标方式出让，又于2005年初将其列入“金张掖国际大酒店”项目，拆迁过程中，开发商鉴于其与被拆迁人祁x之间的拆迁补偿难以商同，遂以该房产所占土地系划拨、张掖分行转让房产未经审批为由反映问题，为便于招商引资，张掖市政府有关部门作出以下具体行政行为：一是房产管理部门于2006年3月13日注销祁x回凤楼房产所有权证；二是土地管理部门于2006年3月24日向张掖分行下达行政处罚告知书，以张掖分行未经国土资源部门批准，将回凤楼占用的国有划拨土地转让给祁x，以违反有关法规为由，拟没收非法所得82万元和罚款40．18万元。与此同时，张掖市政府责令张掖分行或接受没收和罚款，或由自己主张两年以前已经依法交付受让人并已收回部分贷款的转让合同无效，向祁x要回回凤楼。张掖分行遂要求祁x同意解除合同，交回回凤楼，但遭拒绝，为避免被政府部门没收已收回贷款及被罚款，被迫选择了所谓“以诉息罚”的方案。张掖分行为转嫁风险牺牲祁x的利益，被迫提起本案诉讼。该复函与张掖市国土资源行政处罚告知书、行政处罚听证告知书相互印证。张掖分行受胁迫提起诉讼，严重损害祁x的合法权益。
2．一、二审判决认定事实不清，适用法律错误。(1)张掖分行取得抵押的回凤楼房地产合法有效。理由是：第一，1998年9月21日，张掖分行办理了回凤楼房地产的抵押登记手续，登记证明是甘（张）工商不动押字第054号，根据《担保法》第36条的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。因此，张掖分行对回凤楼房地产依法享有抵押权。第二，因债务人不履行债务，张掖分行根据《担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。张掖分行通过协议抵债的方式依法取得回凤楼房地产的所有权，符合法律规定。第三，根据《城市房地产管理法》第50条的规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。第四，根据《城市房地产抵押管理办法》第45条的规定，以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。张掖分行取得抵押的回凤楼房地产合法有效，有权对以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产进行处置。
(2)本案房地产转让合同合法有效。本案至关重要的问题是《抵债资产处置合同》是否违反法律的强制性规定，即张掖分行处置其所有的抵债资产回凤楼产权时是否经过了张掖市国土资源局的批准。本案一、二审中，双方当事人提出的证据、一审法院依职权调取的张掖分行与拍卖公司履行的委托拍卖合同、拍卖师郑炜的调查笔录、张掖市广播电视报和张掖日报刊登的拍卖合同，以及2006年3月10日张掖市国土资源局出具给张掖市房产管理局的公函互相印证，可以证明本案回凤楼转让合同经过了张掖市国土资源局的批准，不存在违反法律强制性规定问题。
(3）关于张掖分行处置抵债资产的不动产是否没有过户到自己的名下，就属于无权处分的问题。根据《商业银行法》第42条的规定，商业银行因行使抵押权、质权而取的不动产，应当在取得之日起2年内予以处分，另规定商业银行不得经营不动产，以及2002年财政部、农总行对处置抵债财产收回不良资产的政策规定，各商业银行可以将抵债的不动产不过户到自己名下进行处置变现。故张掖分行处置抵债资产不存在无权处分的问题。
(4)一、二审判决适用法律错误。一、二审判决适用《城市房地产管理法》第40条第1款的规定，有意忽略适用该法第40条第2款的规定，即以划拨方式取得土地使用权的转让房地产时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。而本案实际情况恰恰符合该法第40条第2款的规定。本案证据证明张掖分行处置回凤楼经过了张掖市国土资源局批准，且张掖市国土资源局对不办理土地过户手续转让房地产收益中的土地收益做了处理，即张掖市国土资源局给张掖市房产管理局的公函明确答复“不办理土地转让过户手续，待将来政府出让该宗土地后，与农行结算抵押事宜”。一、二审判决认定《抵债资产处置合同》违反法律强制性规定，是无效合同，显系适用法律错误。
张掖分行答辩称：本案核心问题是《抵债资产处置合同》是否有效，而要确认其效力应从两个方面判断。一是转让方对其所转让的标的物是否拥有合法权利；二是转让行为与合同内容是否违反了法律、行政法规的强制性规定。
1．签订《抵债资产处置合同》时，张掖分行尚未取得转让标的回凤楼房地产所有权，不具有转让方的主体资格。本案事实表明，回凤楼原属供销公司所有，张掖分行通过以资抵债的方式取得回凤楼，但回凤楼的《房屋所有权证》和《土地使用权证》一直没有办理过户手续。在此情况下，张掖分行于2003年9月26日与祁x签订《抵债资产处置合同》，将登记在供销公司名下的回凤楼房地产以82万元的价格转让给祁x。《城市房地产管理法》第61条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”《合同法》第132、133条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；“标的物所有权自标的物交付时起转移”。根据上述规定，张掖分行以回凤楼作为抵债资产占有期间并未取得《房屋所有权证》和《土地使用权证》，未能拥有该房地产的合法所有权，故双方签订的《抵债资产处置合同》属无效合同。
2．《抵债资产处置合同》涉及国有划拨土地使用权，该转让行为未经政府土地主管部门批准，不具有法律效力。本案《以资抵债协议书》签订之前，回凤楼仍然在供销公司名下，土地使用权为划拨用地；在协议签订之时，未经土地行政主管部门批准；在协议履行之中，未能缴纳土地出让金，即张掖分行在未能取得回凤楼房地产所有权的情况下，与祁x签订《抵债资产处置合同》，其行为当属无效。祁x作为受让人，明知张掖分行出让回凤楼及其占地范围内的土地使用权未经批准，亦未缴纳土地出让金，仍然坚持与张掖分行签订转让合同，主观亦有过错，其行为亦属无效。
3．《抵债资产处置合同》未能在事后补办相应审批手续，自始至终属于无效合同。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”但张掖市政府房地产主管部门的处罚决定书和注销房产证决定，足以证实《抵债资产处置合同》涉及国有划拨土地处置问题，签订前未得到政府主管部门的批准，签订之后亦未补办批准手续，一、二审判决认定其属无效合同，并无不当。
4．张掖分行对签订《抵债资产处置合同》并无过错，祁x受让回凤楼及其占地范围内的国有划拨土地使用权不属于善意取得。张掖分行在明知自己未取得回凤楼房地产使用权情况下与祁x签订《抵债资产处置合同》是事出有因和迫于无奈。一是张掖分行为了从债务人新墩供销社名下及时收取贷款确保国有金融资产不流失，才以以资抵债方式受让回凤楼。二是当时本可以要求办理过户手续，但考虑到国有商业银行不允许经营不动产的规定，收回的房地产迟早也得变现处理，为了节约办理手续的费用和减少交易环节，《以资抵债协议》约定由新墩供销社负责办理过户手续并承担费用；《抵债资产处置合同》约定由祁x负责办理过户手续并承担费用。未能及时办理相关审批手续责任在新墩供销社和祁x而不在张掖分行。三是在签订《抵债资产处置合同》时，祁x声称有能力通过协调办理相关手续，张掖分行为配合祁x办理过户手续，也出具了所需的相关证据和书面情况说明，但由于政府对回凤楼所在地段进行整体规划，定位为高层建筑用地，至今也未批准该宗房地产进行转让。导致《抵债资产处置合同》无效的主要原因是政府规划调整，张掖分行实属无奈，并无过错。祁x对上述情况是明知的。
综上，《抵债资产处置合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，二审判决应予维持。祁x关于确认《抵债资产处置合同》有效的再审请求于法无据，应予驳回。
张掖分行后又补充答辩称：(1)新墩供销社将回凤楼作为抵押物向西区支行贷款120万元，不符合法律规定。张掖分行处置该抵债资产违背法律强制性规定。理由是：第一，回凤楼所占用的土地属国家划拨用地，新墩供销社在设置抵押前未缴纳土地出让金，事后也未补办相关批准手续，未取得政府主管部门批准，以该宗土地设置抵押，应当认定无效。第二，《担保法》第41条规定，当事人以应当办理抵押登记的财产抵押的，抵押合同自登记之日起生效。祁x在一审中提供的《企业动产抵押物登记申请书》和《企业动产抵押物登记证》两份证据表明，新墩供销社将案涉房屋产权抵押给张掖分行办理了抵押登记，但未同时对房屋所占土地使用权向相关部门办理抵押登记手续，案涉房地产的抵押未能生效。第三，《企业动产抵押物登记申请书》和《企业动产抵押物登记证》表明上述抵押是在1998年办理的，被担保主债权为40万元，抵押合同为掖农行字008号。而案涉贷款是在1999年5月至2000年4月期间产生的，抵押登记和实际贷款在时间、债权价值、合同编号、抵押方式上均不一致。抵押权与处置权是两个不同的概念。即便是拥有抵押权，由于《抵债资产处置合同》所处置的资产涉及土地使用权处置，而土地处置必须严格按照土地主管部门规定的程序办理。但案涉房产所占用的地产抵押和处置均未经政府土地主管部门批准，因此不具有法律效力。
(2)《抵债资产处置合同》涉及国有划拨土地使用权的转让行为未经法定的“招拍挂”程序。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”这是法定的强制性程序，但本案所涉回凤楼所占用的国有划拨商业用地，既未按照《城市房地产管理法》的规定依法办理土地出让手续，也未经过法定的“招拍挂”程序。拍卖公司在公告张掖地区拍卖资产的广告中确实将回凤楼房地产列入拍卖范围，但在进入实质性拍卖之前，张掖市国土资源局明确答复，公告所涉回凤楼所占地产已纳入城市规划，不能再处置。于是在最后一次刊登的拍卖公告中取消了回凤楼房地产项目的拍卖。实施拍卖时也未对该项目进行拍卖。这一事实既有一审法院对拍卖公司经理郑伟的调查笔录，也有最后一次广告记载和拍卖公司出具的书面证明。祁x先是说经过了拍卖，后又说经过“拍卖流拍”之后才协商转让的。祁x的主张没有事实根据。
综上，《抵债资产处置合同》涉及的土地处置未经法定的“招拍挂”程序，即便张掖分行拥有抵押权，但处置程序违背法律强制性规定，亦未能补办审批手续。二审判决并无不当，祁x的再审申请应予驳回。
本院再审除认定一、二审查明的事实外，另查明：2005年3月11日，张掖市建设局发出《房屋拆迁公告》称：甘肃金张掖国际大酒店有限责任公司因金张掖国际大酒店项目建设，申请对青年西街部分危旧房屋进行拆迁，经本局审核，准予拆迁。拆迁范围包括了回凤楼。本案二审判决生效后，回凤楼已经被强制拆除。
本院再审认为，本案焦点为张掖分行对通过以资抵债方式取得回凤楼是否合法、张掖分行是否有权处分回凤楼，以及张掖分行与祁x签订的本案《抵债资产处置合同》是否有效问题。
1．关于张掖分行对通过以资抵债方式取得回凤楼是否合法、是否有权处分回凤楼问题。本案事实表明，回凤楼所有权人系案外人供销公司，后案外人新墩供销社兼并了供销公司并实际占有回凤楼。新墩供销社以回凤楼为抵押物与西区支行签订借款合同。借款期限届满，新墩供销社尚欠西区支行贷款本金120万元及利息8．9万元。双方遂于2001年3月21日签订《以资抵债协议》，约定新墩供销社将回凤楼抵顶西区支行贷款本息128．9万元，以及由新墩供销社办理回凤楼的房产和土地使用权过户手续等。《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”因此，西区支行通过以资抵债方式取得回凤楼是合法的。《合同法》第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”西区支行的上级行张掖分行有权处分回凤楼。
2．关于张掖分行与祁x签订的《抵债资产处置合同》是否有效问题。本案事实表明，为了将回凤楼变现，及时收回贷款，张掖分行与祁x于2003年9月26日签订《抵债资产处置合同》，约定张掖分行将其拥有的抵债资产回凤楼的房地产以82万元的价款转让给祁x，由祁x办理房产、土地使用权过户手续，张掖分行提供原供销公司房产证、土地使用权证和新墩供销社的《以资抵债协议》等。上述约定涉及张掖分行与祁x之间买卖回凤楼的债权关系，以及将回凤楼的房产证和土地使用权证过户到祁x名下的物权关系。张掖分行与祁x之间买卖回凤楼形成的债权关系，系当事人之间的真实意思表示，没有证据证明这种行为损害国家利益和社会公共利益，故应当认定该债权关系合法有效。关于物权关系，本案事实表明，祁x向张掖分行交付82万元购房款后实际占有了回凤楼，且已将回凤楼的房屋产权过户到自己名下，但张掖市房产管理局后于2006年3月12日专门发文注销了祁x对回凤楼的《房屋所有权证》；至于回凤楼的划拨土地使用权则自始没有发生变更。因此，本案回凤楼的房产权和土地使用权即物权关系事实上已经不能发生变动。上述债权关系和物权关系是两个不同的法律关系，不能以物权关系变动不能进而否定债权关系的合法效力。
综上，祁x申请再审要求确认《抵债资产处置合同》合法有效的理由成立，本院予以支持。基于回凤楼被拆除，以及由于回凤楼的物权不能发生变动，因此给祁x造成的损失问题，由于一、二审对此未作处理，本案再审亦不宜一并处理。祁x有权依法另行解决。二审判决认定“祁x有权另行主张其支付的价款及其他损失”并无不当。但二审判决以回凤楼的物权不能发生变动为由，认定《抵债资产处置合同》无效并判令祁x向张掖分行返还回凤楼，属于适用法律错误，本院予以纠正。
本院依照《民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定，判决如下：
（1）撤销甘肃省高级人民法院（2007）甘民一终字第268号民事判决和甘肃省张掖市中级人民法院（2006）张中民初字第43号民事判决；
（2）驳回张掖分行的诉讼请求。
一审案件受理费23 978元，二审案件受理费23 978元，共计47 956元，由张掖分行承担。
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